227 / 422
Revista FONAMEC
- Rio de Janeiro, v.1, n. 1, p. 225 - 252, maio 2017
227
334, § 4º, inc. I, NCPC), bem como aquelas em que não se admite a auto-
composição (art. 334, § 4º, inc. II, NCPC), deve o juiz, desde que presentes
as condições da ação e os pressupostos processuais, receber a petição
inicial e designar audiência de conciliação ou mediação. Partindo da pre-
missa de que estas técnicas não são equivalentes, o legislador as distingue
nos parágrafos 2º e 3º do art. 165 a partir: (
i
) de um
pressuposto de apli-
cação
- a existência de “vínculo anterior entre as partes”; (
ii
) e da
possibi-
lidade de oferta de uma proposta resolutiva
, já que o conciliador “poderá
sugerir soluções para o litígio”, ao passo que o mediador “auxiliará aos
interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de
modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identifi-
car, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos”.
Conciliação e mediação são, decerto, mecanismos alternativos de
resolução que não se confundem. O que releva sublinhar, porém, é que
o
pressuposto de aplicação
utilizado é poroso, e, por conseguinte, inapto
a definir,
a priori
, as hipóteses que devem ser submetidas à técnica con-
ciliatória ou à mediatória. Com efeito, de que “vínculo anterior” está-se a
referir? De direito material ou processual? Considerando que o processo
importa no estabelecimento de uma relação jurídica triangular da qual
autor e réu fazem parte, como não identificar aí um precedente liame?
Além disso, caso o litígio ocorra nos estertores de uma relação continuada
(questionamento quanto à última mensalidade cobrada por uma institui-
ção de ensino), a hipótese se afeiçoa mais ao mister do conciliador ou do
mediador? Lado outro, o vínculo anterior deve se referir ao mesmo con-
junto de fatos? A mesma regra-matriz de incidência, por sua vez, seria
critério suficiente para a mediação? A existência de um prévio entre-
choque de veículos entre dois desconhecidos,
v. g.
, daria ensejo a qual
técnica na eventualidade de,
caindo o raio duas vezes no mesmo lugar
,
outra colisão se verificar?
No âmbito da
possibilidade de oferta de uma proposta resolutiva
, a
diferenciação levada a efeito se entremostra tão ou mais desapropriada.
4
4 A crítica se torna ainda mais contundente após a edição da Lei 13.140 de 26.06.2015, a qual, ao disciplinar o pro-
cedimento de mediação judicial e extrajudicial, consigna no parágrafo único do art. 1º que: “Considera-se mediação
a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as
auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”. Nada obstante, quando
aborda o alcance do dever de confidencialidade, dispõe que este abrange “manifestação de aceitação de proposta
de acordo apresentada pelo mediador” (art. 30, § 1º, inc. III). Trata-se, evidentemente, de um conflito normativo
entre as Leis 13.105 e 13.140, que, a nosso ver, deve ser resolvido mediante o critério temporal no sentido de pre-
valência do primeiro, o qual, a despeito de promulgado anteriormente ao segundo, tem um prazo de
vacatio legis
maior, de modo que inicia sua vigência e produz efeitos no plano fático em um momento posterior.