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Revista FONAMEC
- Rio de Janeiro, v.1, n. 1, p. 225 - 252, maio 2017
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minority and a municipal police department over alleged
brutality, or a claim by a worker against a large corporation
over work-related injuries. In these cases, the distribution of
financial resources, or the ability of one party to pass along
its costs, will invariably infect the bargaining process, and the
settlement will be at odds with a conception of justice that
seeks to make wealth of the parties irrelevant.
7
Fiss, ainda, elenca três causas pelas quais a disparidade de recur-
sos pode influenciar a negociação pela parte “menos consistente”: (
i
) hi-
possuficiência informacional, de sorte que não lhe é possível antecipar o
resultado do julgamento e, por conseguinte, o custo-benefício do acordo;
(
ii
) necessidade de reparação imediata dos danos (essa carência é tão pre-
mente que se aceita uma quantia muito inferior àquela que obteria em
sede adjudicatória); e (
iii
) impossibilidade de financiamento dos custos
do litígio, tais como perícia e taxa honorária de manutenção de processo.
No âmbito jurisdicional, por sua vez, essas assimetrias teriam seus
efeitos atenuados em virtude de um sadio ativismo que permitiria aos
juízes encetar medidas a fim de diminuir o impacto das desigualdades
distributivas. Haveria, de certa forma, o exercício de uma
parcialidade
positiva
,
8
a qual, sinteticamente, consiste em compensar disparidades
fáticas entre os litigantes com desnivelamento de tratamento por parte
do magistrado. De acordo com Fiss:
There is, moreover, a critical difference between a process
like settlement, which is based on bargaining and accepts
inequalities of wealth as an integral and legitimate compo-
nent of the process, and a process like judgment, which kno-
wingly struggles against those inequalities. Judgment aspires
to an autonomy from distributional inequalities, and it ga-
thers much of its appeal from this aspiration.
9
7
Against Settlement
, p. 1076.
8 “Ressalte-se que a leitura da imparcialidade como princípio normativo do Poder Judiciário, segundo a perspectiva
deste trabalho, deve ser realizada em duas vertentes, isto é, a
vertente negativa
, na qual se reclama um direito a
um processo em que se apresente um julgador que não tenha qualquer inclinação para a determinada
parcialidade
negativa
(suspeito ou impedido), e a outra
vertente de caráter positivo
, na qual se exige do juiz, diante das barreiras
externas existentes (sociológica, cultural, econômica), o reconhecimento no transcurso e no desenvolvimento da
relação jurídica processual dessas diferenças, ou seja, a exigência de um comportamento ético material do magis-
trado com base na denominada
parcialidade positiva do juiz
” (SOUZA, Artur César de. A parcialidade positiva do juiz:
fundamento ético-material do Código Modelo Ibero-Americano.
Revista de Processo
n° 224, out./2013).
9 Ibidem, p. 1078.