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Revista FONAMEC
- Rio de Janeiro, v.1, n. 1, p. 73 - 93, maio 2017
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A primeira questão a ser enfrentada diz respeito à viabilidade da
indicação de mediação ou conciliação ao litígio apresentado pela parte.
Isso porque é dever do advogado, consoante define o artigo oitavo do
Código de Ética, indicar quais as alternativas existentes diante do proble-
ma sócio-jurídico vivenciado por seu cliente. De fato, “O Código de Ética
define essa relação no sentido do advogado sempre informar o cliente
de forma muito clara dos eventuais riscos e consequências que poderão
ocorrer da eventual lide”, vedando o ingresso em demandas temerárias
ou sem se tentativa anterior de um papel conciliador, evitando-se, assim,
o litígio desnecessário (CARDELLA; CREMASCO; 2005, p. 159). Para tanto,
é fundamental que o advogado, em busca da solução do fato gerador do
conflito e não apenas deste, compreenda os possíveis meios de resolução
disponíveis, para que, estando seguro, possa oferecer ao cliente o mais
adequado (BORGES; 2017,
online
).
A compreensão do conflito apresentado, com teste de realidade e
riscos envolvidos, perfaz a primeira etapa da análise da demanda trazida
pelo cliente ao advogado
8
. Vencidas possíveis vedações legais à transa-
ção em razão da matéria envolvida,
9
a mediação é indicada, em razão
da metodologia implementada e das técnicas utilizadas, para conflitos
envolvendo relações continuadas, como as envolvendo familiares, vizi-
nhos, ou relações contratuais duradouras
10
e com grandes repercussões.
O fundo emocional tende a ser critério preponderante para a recomen-
dação da mediação. Ainda, questões que envolvam múltiplas partes e
múltiplas questões tendem a obter bons resultados pelo uso da media-
ção, por ofertar oportunidades vantajosas para trocas complexas (COO-
LEY; 2001, p. 64).
8 “O advogado analisará o caso sob o ponto de vista jurídico, econômico e negocial (chances de êxito, custo da
demanda vs. Tempo, perda de chances e oportunidades (...)). Os cenários serão avaliados e os riscos pontuados.
Durante essa fase, o advogado também deverá questionar o cliente para melhor compreender o conflito sob a ótica
dele (...). [...] utilizando-se das mesmas técnicas do mediador, o advogado utilizará perguntas abertas para acessar os
interesses do cliente, (...) as verdadeiras motivações, isto é, aquilo que sustenta o conflito.” (FUOCO; 2015,
online
).
9 “[...]algumas espécies de conflitos são absolutamente insuscetíveis de serem resolvidos por meio da mediação,
porque a matéria objeto do litígio não comporta transação e depende, por expressa reserva legal, exclusivamente
de sentença judicial. Trata-se, por exemplo, do caso das ações de interdição, de falência ou de retificação de registro
público. Ocorre, porém, que nem todo conflito versa integralmente sobre direitos indisponíveis – há, em algumas
hipóteses, a possibilidade de cisão da parte patrimonial [...]. E mesmo quando se trata de direitos sobre os quais
não se pode dispor, há casos em que, ainda assim, a lei permite a transação entre as partes” (ALMEIDA; PANTOJA;
2016, p. 206).
10 “[...] é preciso trabalhar com o conceito de filtragem de conflitos e não apresentar a mediação, de forma utópica
e genérica, como mecanismo hábil a pacificar todo e qualquer conflito. Insistimos na tese de que a mediação não se
presta a conflitos ‘descartáveis’. Sua razão de ser está nos conflitos surgidos a partir das relações duradouras (...) que
pré-existem à lide e que continuarão a existir, independente da solução dada àquele caso, (...) no qual predomine o
componente emocional sobre o jurídico” (PINHO; 2008, p.2)