A Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ) sediou nessa terça-feira (10) o encontro “Cláusulas compromissórias patológicas e vazias: soluções e cooperação com o Poder Judiciário”.

O evento, promovido por meio da 156ª reunião do Fórum Permanente de Direito Empresarial, aconteceu presencialmente no Auditório Desembargador Paulo Roberto Leite Ventura. Houve transmissão via plataformas Zoom e Youtube, com tradução simultânea para a Língua Brasileira de Sinais (Libras).

Abertura

O diretor-geral da EMERJ, desembargador Marco Aurélio Bezerra de Melo, doutor em Direito pela Universidade Estácio de Sá (Unesa), declarou na abertura do encontro: “Cada vez mais, o juiz e o árbitro devem dialogar. Esse evento não poderia ter um nome melhor, porque a par de apresentar a dificuldade que é a cláusula compromissória, demonstrará soluções e cooperações entre juízes e as várias instâncias judicantes. Temos que cooperar o Judiciário e a arbitragem. Não há um monopólio do Direito, de fazer justiça”.

“Os meios alternativos de solução de conflitos alternativos vieram para auxiliar o Tribunal. Alguns são contra, porque acreditam que perdem poder e isso é terrível. Hoje damos um passo importante, que é o Poder Judiciário estar recebendo o universo dos meios alternativos de soluções de conflitos”, salientou o vice-presidente do Fórum, desembargador aposentado Antônio Carlos Esteves Torres.

Cláusulas patológicas ou vazias, arbitragem e o Poder Judiciário

O desembargador Humberto Dalla Bernardina de Pinho, doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj), destacou: “A cláusula compromissória, como todos sabemos, é uma espécie do gênero 'convenção de arbitragem'. É uma convenção feita antes do surgimento do conflito e sua estrutura e razão de ser acabaram, involuntariamente, contribuindo para a discussão da inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei n. 9307/1996. Essa semana tivemos a infeliz notícia do falecimento do ministro Moreira Alves, talvez, se não o maior, um dos maiores civilista que já passaram pelo Supremo Tribunal Federal (STF), e durante o julgamento da sentença estrangeira 5206, entre 1996 e 1997, ele ponderava com bastante vigor esta questão: ‘Como alguém pode inserir no contrato uma cláusula abrindo mão do Poder Judiciário, sem mesmo saber os contornos daquele conflito?’. Na época, foi uma grande disputa. Se não me engano, o placar terminou 7 a 4, e o STF entendeu que a norma era inconstitucional”.

“Na época, em outro momento sócio-político e econômico, foi uma briga e as empresas estrangeiras sinalizaram que se não houvesse um ambiente receptivo para a arbitragem, elas não iriam aportar dinheiro no Brasil. O julgamento levou seis anos e finalmente, e felizmente, o Supremo entendeu pela compatibilidade da cláusula compromissória, mas algumas questões ficaram sendo discutidas por anos, como a questão da cláusula compromissória vazia, uma prática que, me parece, hoje não estar sendo mais utilizada, mas que nos primórdios da arbitragem acontecia com alguma frequência. Se colocava no contrato que, havendo litígio, as partes deveriam recorrer à via de arbitragem. Não falava se era arbitragem de direito ou de equidade, direito nacional ou estrangeiro, se o árbitro seria brasileiro ou não, se a arbitragem seria conduzida no Brasil ou não. Isso fazia com que as partes tivessem que acionar um mecanismo, que me parece pouco eficaz, mas por outro lado não se tem outro, que é o artigo sétimo da lei: ir ao Poder Judiciário, solicitar que o juiz funcione como uma espécie de árbitro, indicando a Câmara, o árbitro e como se dará a arbitragem”, prosseguiu o desembargador Humberto Dalla Bernardina de Pinho.

O desembargador Humberto Dalla Bernardina de Pinho concluiu: “Precisamos revisitar o artigo primeiro da Lei da Arbitragem. Quando diz que a arbitragem vai ser cabível apenas em litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Isso não condiz mais com a realidade. Quando se faz arbitragem envolvendo administração pública, lei de licitação, desapropriação, direito trabalhista, não é possível dizer que sempre estejamos diante de um direito patrimonial disponível. Acredito que terá uma eficácia para o ordenamento jurídico, enquanto sistema, se igualarmos a arbitragem à mediação. Cabe mediação e arbitragem em direitos disponíveis e indisponíveis transacionados”.

A advogada Alice Moreira Franco, mestra em Direito pela Harvard Law School, reforçou: “Para se entender uma cláusula vazia ou patológica é necessário entender o que é uma cláusula cheia. A cláusula cheia é aquela que contém todas as informações necessárias para se garantir a instituição e o regular andamento da arbitragem, uma cláusula que não permite a intervenção do Judiciário e que não cria um contencioso paralelo dentro do Tribunal Arbitral. Ela necessariamente tem a lei aplicável, se o tribunal decidirá de acordo com os princípios gerais do Direito. Muitas vezes o que se vê no contrato é que qualquer litígio será submetido à arbitragem, mas é possível determinar que somente alguns o serão. A cláusula também definirá as regras de procedimento, a instituição que administrará a arbitragem e o número de árbitros. A cláusula é um contrato entre as partes que define a obrigação de fazer. É um negócio jurídico que dispensa qualquer manifestação de valor. Esse é o objetivo de uma cláusula compromissória. Ela tem o efeito negativo de afastar a jurisdição do Poder Judiciário, mas tem o efeito positivo de dar o direito a uma das partes a forçar que a outra seja submetida à arbitragem”.

“A cláusula patológica se contrapõe à cláusula cheia: ela é mais abrangente, defeituosa, imperfeita ou incompleta. Ela não tem os elementos mínimos e necessários para a instituição e regular andamento da arbitragem, criando esse contencioso paralelo, transformando o procedimento em algo mais longe e dispendioso. A cláusula é patológica quando não produz o efeito obrigatório da relação entre as partes, não afasta a intervenção do tribunal e não confere ao árbitro o poder de resolver qualquer litígio”, continuou a advogada.

Alice Moreira Franco finalizou: “Já a cláusula vazia é aquela que não permite a instauração da arbitragem. Ela pode não dizer qual a instituição ou não definir como se faz a nomeação dos árbitros. Sem essas definições não claras, não há a quem recorrer quando uma das partes quiser instaurar a arbitragem e não se tem o que fazer, por isso se dá a oportunidade de levar ao Judiciário a situação. Na cláusula vazia, a parte fica sem poder exercer seu direito de forçar a arbitragem como solução. A manifestação de vontade está clara, as partes definiram que querem submeter qualquer litígio do contrato à arbitragem, mas são incapazes de chegar a um acordo sobre a sua instauração”.

O desembargador aposentado Antônio Cesar Siqueira, mestre em Direito pela Uerj, pontuou: “Quem cunhou a expressão 'cláusula patológica' foi o francês Frédéric Eisemann, ex-secretário-geral da Câmara de Comércio Internacional (CCI). Ele trouxe quatro pontos que são objetivos de uma correta cláusula compromissória. A primeira, comum a todas as convenções, é ter a capacidade de obrigar as partes a cumprir o que está escrito. A segunda é de afastar a intervenção dos tribunais estatais dos julgamentos das controvérsias, ao menos até a ser proferida a sentença. A terceira é de atribuir aos árbitros poder para resolver os litígios que possam surgir entre as partes. A quarta é permitir o estabelecimento de um procedimento que conduza as condições mais eficientes e céleres para uma sentença suscetível de execução forçada. Ou seja, toda cláusula que não atingir esses quatro objetivos, ou falta algo ou tem algo errado. É exatamente nesses dois pontos que surge a aplicação do artigo sétimo da Lei de Arbitragem, em que as partes não conseguem solucionar, através da arbitragem, as próprias necessidades criadas pela equivocada redação da cláusula e do compromisso arbitral. Não é sempre que uma cláusula que tem problema é levada ao Poder Judiciário. É na excepcionalidade de um defeito ou de uma ausência de requisitos, é que o Judiciário é chamado a atuar”.

“A Lei, apesar de ter a ótima intenção de dar ao Judiciário a oportunidade de uma vez por todas resolver essa anomalia, na verdade ela estabelece métodos que podem significar um retardamento ainda maior no começo ou no estabelecimento de uma arbitragem segura”, encerrou o desembargador aposentado Antônio Cesar Siqueira.

Demais participantes

Também compuseram a mesa da reunião: o procurador do município do Rio de Janeiro Gustavo Rocha Schmidt, presidente do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA), e os advogados Bruno Barreto Teixeira, mestre em Direito pela New York University School of Law, e Marcela Kohlbach, doutra em Direito pela Uerj.

Assista

Para assistir na íntegra, acesse: https://www.youtube.com/watch?v=8dtgDxVvlbU

Fotos: Maicon Souza

10 de outubro de 2023

Departamento de Comunicação Institucional (DECOM)